Durant l’exécution du contrat de travail, le salarié est soumis à une obligation de loyauté envers son employeur. Mais une fois la rupture du contrat de travail consommée, le salarié retrouve en principe sa liberté de travailler pour l’employeur de son choix.
Dans certains cas, l’ancien employeur peut avoir intérêt à se protéger d’un éventuel risque concurrentiel de la part de son ancien salarié. Il lui est alors possible de prévoir une clause de non-concurrence au contrat de travail.
Aucun texte ne définissant les conditions d’une telle clause, les règles applicables à la clause de non concurrence sont nées de diverses jurisprudences.
1/ Formalisme de la clause
La clause de non concurrence ne se présume pas. Il est donc nécessaire de l’établir par écrit, et que son libellé soit suffisamment précis afin d’encadrer sa mise en jeu (cas de rupture entrainant sa mise en jeu, cas de renonciation, activités concernées, etc.). Cette clause apparait le plus souvent dans le contrat de travail, mais peut également être décidée ultérieurement d’un commun accord entre salarié et employeur, et faire l’objet d’un avenant.
2/ Validité de la clause
Sur le fondement de l’article L1121-1 du code du travail, qui dispose que » nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives des restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché », la Cour de cassation a successivement affiné les conditions de validité d’une clause de non concurrence.
A ce jour, 5 conditions cumulatives sont exigées, à défaut, la clause est nulle :
– Protection d’un intérêt légitime de l’entreprise : il doit exister un risque réel pour l’entreprise. Il est donc indispensable d’indiquer quels sont les intérêts que l’entreprise souhaite protéger lors de la rédaction de la clause.
– Limitation dans le temps : Si la convention collective fixe une durée maximale, la durée prévue au contrat ne pourra pas être supérieure. Si la convention collective ne prévoit rien, l’employeur a toute latitude pour fixer la durée, en prenant en considération les autres éléments de la clause, tels que la limitation géographique, les fonctions du salariés, etc. L’objectif doit toujours être une interdiction proportionnelle au but recherché, qui ne prive pas le salarié d’exercer une activité conforme à sa formation, à ses connaissances et à son expérience professionnelle.
– Limitation dans l’espace : La règle est la même que pour la limitation dans le temps. L’employeur ne peut fixer un secteur géographique plus important que celui prévu par la convention collective, et en l’absence de convention, il doit fixer un secteur répondant à la nécessité de se protéger d’une éventuelle concurrence.
– Tenir compte des spécificités d’emploi du salarié : La validité de la clause dépend également de la proportionnalité entre l’interdiction d’exercer certaines activités pouvant concurrencer l’entreprise, et les fonctions et qualification du salarié.
– Contrepartie financière : Depuis 2002, la clause de non concurrence ne peut être licite que si elle prévoit une contrepartie financière en faveur du salarié. A défaut, la clause est nulle. A noter que pour les clauses rédigées avant les arrêts de 2002 et qui ne comportent pas de contrepartie financière, l’employeur doit donc, soit y renoncer (si la clause le permet), soit payer des dommages-intérêts, soit inclure une contrepartie (avec accord du salarié, puisqu’il s’agit d’une modification du contrat de travail).
Cette contrepartie ne peut être supprimée ou minorée en fonction du motif de rupture. Dans ce dernier cas, la clause n’est pas nulle, mais les dispositions minorant la contrepartie sont réputées non écrites.
Cette contrepartie permet d’équilibrer la relation. Ainsi, si le salarié ne respecte pas la clause, l’employeur n’a pas à verser la contrepartie, et si l’employeur ne verse pas la contrepartie, le salarié est libéré de l’obligation de non concurrence.
En l’absence de contrepartie financière, ou si celle-ci est dérisoire, le salarié peut demander la nullité de la clause, ainsi que des dommages-intérêts, quand bien même il n’aurait jamais eu à respecter la clause.
Une clause illicite est nulle. Le salarié n’a donc pas à la respecter, il ne perçoit pas de contrepartie financière, mais peut demander des dommages-intérêts. Pour sa part, quand bien même la clause de non concurrence est nulle, l’employeur peut intenter une action contre le salarié pour concurrence déloyale.
3/ Renonciation à la clause
En cours de contrat, l’employeur et le salarié peuvent à tout moment et d’un commun accord décider de supprimer la clause de non concurrence initialement prévue, notamment via un avenant. En cas de nouveau contrat conclu avec le salarié, suite à un changement de fonctions par exemple, la Cour recommande de préciser si la clause de non concurrence est maintenue ou non. A défaut de disposition explicite, la Cour estime qu’il n’y a pas eu renonciation.
Employeur et salarié peuvent également décider de la suppression de la clause au moment de la rupture. Dans ce cas, ils doivent acter de cette suppression par un écrit clair et non équivoque de leur volonté.
Lorsque l’employeur souhaite renoncer de manière unilatérale à l’application de la clause, il doit s’assurer :
– Soit que la convention collective, si elle prévoit la clause de non concurrence, l’y autorise. A défaut, et quand bien même il aurait prévu la possibilité de renonciation au contrat de travail, celle-ci sera impossible.
– Soit, lorsque la convention collective ne traite pas de la clause de non concurrence, que la clause prévue au contrat de travail prévoit la possibilité d’une renonciation unilatérale. Dans le cas contraire, l’employeur devra nécessairement recueillir l’accord du salarié.
Lorsque le salarié est licencié, et que le contrat de travail ou la convention collective ne prévoient pas de délai pour la renonciation, celle-ci doit être faite avant la sortie effective du salarié, c’est à dire au moment de la notification lorsque le salarié est dispensé d’effectuer son préavis. A défaut, la contrepartie financière reste due.
En cas de rupture à l’initiative du salarié (démission), lorsque le contrat de travail et la convention collective ne prévoient pas de délai pour la renonciation, celle-ci doit avoir lieu dans un délai raisonnable, et en tout état de cause, avant la sortie effective du salarié de l’entreprise.
Lorsque la convention collective ou le contrat de travail prévoit un délai pour la renonciation, celui commence à courir au jour de la notification de la démission, ou au jour de la prise de décision du licenciement (jour d’envoi du courrier recommandé ou de la remise en main propre) ou au jour de rupture du contrat prévu par la rupture conventionnelle. Lorsque le dernier jour du délai tombe un samedi, dimanche ou jour férié chômé, le dernier jour n’est pas reporté.
La renonciation doit être écrite, individuelle, claire et non équivoque.
3/ Non respect de la clause
Le salarié qui ne respecte pas la clause de non concurrence peut être amené à :
– perdre la contrepartie financièrement à compter du jour où l’obligation de non concurrence n’a plus été respectée (mais il garde le bénéfice de la contrepartie pour la période antérieure),
– verser des dommages-intérêts pour le préjudice subi pas l’employeur,
– devoir cesser son activité concurrente en cas de trouble manifeste pour l’ancien employeur.
Certaines clauses de non concurrence prévoient une clause pénale, c’est à dire une clause qui prévoit le montant de la somme que devra payer la partie qui ne respectera pas l’obligation de non concurrence. Ce montant doit être identique pour les deux parties, et ne peut être ni excessif, ni dérisoire.
Le nouvel employeur, informé de l’existence de la clause de non concurrence au moment de l’embauche, commet une faute délictuelle et peut être condamné pour concurrence déloyale. Mais c’est à l’ancien employeur qu’il appartient de démontrer que le nouvel employeur avait eu connaissance de l’existence de la clause.
Le fait pour le salarié, qui viole la clause de non concurrence, de ne pas avoir averti son nouvel employeur de l’existence de cette clause, constitue une faute grave. Lorsque le nouvel employeur prend connaissance de l’existence de la clause, jusque là dissimulée par le salarié, il procède immédiatement au licenciement pour faute grave, sans préavis ni indemnité. A défaut, il peut être condamné pour concurrence déloyale.
A retenir :
- Les clauses de non concurrence peuvent être insérées dans tout type de contrat, sauf les contrats de travail temporaire. En effet, le salarié détaché dans une entreprise doit pouvoir être embauché par celle-ci le cas échéant.
- La clause de non concurrence ne peut apporter de limite à la liberté du travail que du seul salarié, et pas d’un tiers, tel que son conjoint par exemple.
- La validité d’une clause s’apprécie au jour de sa conclusion, peu importe qu’une disposition postérieure vienne corriger la première rédaction.
- Avant de rédiger une clause de non concurrence, il est impératif de vérifier ce que prévoit éventuellement la convention collective sur ce point.
- Lorsque la convention collective impose une obligation de non concurrence, elle s’applique de plein droit, même en l’absence de clause prévue au contrat de travail (à condition que le salarié ait été informé de la convention collective applicable et mis en mesure d’en prendre connaissance).
- Lorsque les conventions collectives prévoient des clauses de non concurrence ne répondant pas aux conditions fixées par la jurisprudence, il appartient à l’employeur de combler ces lacunes via une clause dans le contrat de travail.
- La contrepartie financière peut être fixée soit de manière forfaitaire (montant fixe), soit en pourcentage de la rémunération.
- La clause peut prévoir des cas où l’obligation de non concurrence ne s’appliquera pas, en fonction des motifs de rupture. Cette disposition délie alors le salarié, qui ne peut prétendre au versement de la contrepartie.
- La contrepartie s’évalue uniquement par rapport aux sommes versées après la rupture du contrat de travail (Cass. soc 15/01/2014).
- La contrepartie financière à la clause de non concurrence est considérée comme du salaire. A ce titre, elle génère un droit à congés payés, et est assujettie à toutes les cotisations, taxes et impôts classiques.
- La contrepartie peut être versée à chaque fin de mois, ou par un versement unique au début de la période de concurrence, mais en aucun cas par un versement unique en fin de période de concurrence.
- Si le secteur géographique est imprécis, la clause est nulle.
- Les clauses par lesquelles l’employeur se réserve le droit de faire jouer une clause de non concurrence après la rupture n’est pas valable (clause en sommeil).
- Si aucune disposition ne prévoit autre chose, la clause de non concurrence est applicable de manière automatique dès la cessation effective des fonctions par le salarié (soit dès la notification de la rupture en cas de dispense de préavis).
- L’employeur ne peut procéder à une dénonciation partielle (par ex. réduire le champs géographique).
- L’employeur doit prouver le non respect de l’obligation de non concurrence par tout moyen, mais ne peut pas demander au salarié d’envoyer tous les mois un justificatif prouvant la non concurrence (attestation pôle emploi ou bulletin de salaire).
- Même lorsque le salarié a dissimulé l’existence de la clause, le nouvel employeur peut être condamné pour négligence. Il doit en effet prendre les mesures de vérification auprès de l’ancien employeur.